建设工程施工合同履行时间长,各种影响因素、不确定因素多。同时在我国实践中,违法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题极为常见,认定事实与适用法律难度很大。为综合解决近些年累积起来的实践具体问题,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》,自2019年2月1日起施行。
风险关键点1、黑白合同”
《解释二》进一步规定,存在实质性变更时以白合同为准,同时确定了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于实质性内容。也就是说,对实质性内容进行变更的,应以经过招投标程序、并经政府部门备案的“白合同” 作为结算依据。

风险关键点2:低价中标
低价是承包人中标的优势之一,但在建设工程施工合同中,后期影响因素也很多,原料价格、人工价格等不确定因素将导致承包价格不足以完工。一些发包人为了将全风险转移给承包人,同时会在招标合同中做出全风险约定。由于后期无力支持建设,工程中虎头蛇尾的等现象极为常见。对发包人、承包人都存在风险。
风险关键点3:签证效力
《解释二》对于签证效力作出了必要的限制。对于招标投标等合同中已经明确的计价标准,后期各类签证是否能够有权限改变。签证是一种法律行为,并不代表着就是双方的补充条款。当签证对工程价款作出实质性改变时,根据《解释二》,发包方、承包方应充分考虑此风险,存在不稳定性。

风险关键点4:非必须招投标工程
在实践中,发包人自愿选择招投标程序,但非必须招投标工程要不要受《招标投标法》的约束,各界存在争议。《解释二》进一步规定发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的,应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。
非必须招投标工程采用了招投标方式的,若后续合同对中标合同进行实质性变更,仍要以中标合同为结算依据;但同时也规定了客观原因导致的变更除外,这也是为了维护招投标市场秩序和民事契约自由的精神。
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