招投标程序违法中标无效，建设工程施工合同应当无效

一、招投标活动当事人应接受政府部门的行政监督，有关行政部门依法对招标投标活动实施监督。根据《招标投标法》第七条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。关于招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕34号）亦有规定，对于招投标过程违法活动的监督执法，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门负责。

二、施工招标投标活动及其当事人应当依法接受监督，建设行政主管部门依法对施工招标投标活动实施监督，查处施工招标投标活动中的违法行为。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（住房和城乡建设部令第43号）规定：国务院建设行政主管部门负责全国工程施工招标投标活动的监督管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程施工招标投标活动的监督管理。具体的监督管理工作，可以委托工程招标投标监督管理机构负责实施。

三、按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行施工招标的工程建设项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标内容通报有关行政监督部门。

本案京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程，属于必须进行招标的项目。京汉置业公司在组织招投标过程中，工程招标全过程未履行核准手续，招标活动未有行政主管部门监督，招标文件未经行政管理部门核准，程序不当。

四、关于评标，评标委员会依法组建，负责评标活动。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》规定：评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。第十条规定，评标委员会的专家成员应当从依法组建的专家库内的相关专家名单中确定，评标委员并非是招标人自己组成，如果是招标人自己组成，那么评标委员会评标无效。《评标委员会和评标方法暂行规定》明确规定，与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的人员，是不得担任评标委员会专家。因此评标委员会专家的组成必须合法，否则直接影响到评标的效力。

五、招标人与中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”招标文件和中标人的投标文件应与中标通知书一致，但本案中标通知书与投标文件比较，存在中标价格、施工工期等实质性内容不一致，因此中标应认定无效。

六、建设工程中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，建设工程施工合同应认定无效。由于建设工程招投标程序违法导致中标无效，建设工程施工合同亦应认定无效。

案例索引：最高院（2018）最高法民申3724号通辽京汉置业有限公司、中建二局第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷

最高院认为：第一，本案中，涉案工程是住宅工程，属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定的必须招投标的项目。《招投标法》第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”本案中，涉案项目进行招标活动未邀请行政主管部门人员参加，参加投标报价的评委均为京汉置业公司工作人员组成，未从评标委员会专家库中提选专家评委，招投标程序不规范。第二，《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”本案中，中建二局四公司向京汉置业公司出具承诺书及京汉置业公司向中建二局四公司发出中标通知书中价格和工期的约定，均对投标文件的价格和工期作出了实质性变更。原审判决据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。

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